明達合署會計師事務所--鄭宏輝會計師的部落格

會計師充任董監事（含獨立董事）經驗談

(謝謝本人最敬重之前輩陳世洋會計師惠予同意分享給社會大眾)

                                  陳世洋會計師107.11.22

1. 誠信守法專業，以公司及股東利益為前提，但自我保護更重要。議案若違反，則一定要反對，並要求列入董事會議事錄內。
2. 公司法第 202 條：公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會(非董事長)決議行之。VS. 核決權限表.                                                  公司法218-2 條第2項：董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為者，監察人(獨董準用)應即通知董事會或董事停止其行為。
3. 絕不涉內線交易。
4. 提供財税專業意見。
5. 充任公司派董監事（含獨立董事），或公司治理派（媒体謂之市場派）董監事（含獨立董事），两者間之價值判斷不應不同。
6. 公開發行公司取得或處分資產處理準則第 9 條： 

   公開發行公司取得或處分不動產或設備，除與政府機關交易、自地委建、租地委建，或取得、處分供營業使用之設備外，交易金額達公司實收資本額百分之二十或新臺幣三億元以上者，應於事實發生日前取得專業估價者出具之估價報告，並符合下列規定：

   一、因特殊原因須以限定價格、特定價格或特殊價格作為交易價格之參考依據時，該項交易應先提經董事會決議通過，未來交易條件變更，亦應比照上開程序辦理。

   二、交易金額達新臺幣十億元以上，應請二家以上之專業估價者估價。

   三、專業估價者之估價結果有下列情形之一，除取得資產之估價結果均高於交易金額，或處分資產之估價結果均低於交易金額外，應洽請會計師依財團法人中華民國會計研究發展基金會（以下簡稱會計研究發展基金會）所發布之審計準則公報第二十號規定辦理，並對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見：

   （一）估價結果與交易金額差距達交易金額之百分之二十以上。

   （二）二家以上專業估價者之估價結果差距達交易金額百分之十以上。

   四、專業估價者出具報告日期與契約成立日期不得逾三個月。但如其適用同一期公告現值且未逾六個月，得由原專業估價者出具意見書。

   建設業除採用限定價格、特定價格或特殊價格作為交易價格之參考依據外，如有正當理由未能即時取得估價報告者，應於事實發生之即日起算二週內取得估價報告及前項第三款之會計師意見。

                 

5.1.公開發行公司取得或處分資產處理準則第 6條：

公開發行公司應依本準則規定訂定取得或處分資產處理程序，經董事會通過後，送各監察人並提報股東會同意，修正時亦同。如有董事表示異議且有紀錄或書面聲明者，公司並應將董事異議資料送各監察人。

已依本法規定設置獨立董事者，依前項規定將取得或處分資產處理程序提報董事會討論時，應充分考量各獨立董事之意見，獨立董事如有反對意見或保留意見，應於董事會議事錄載明。

已依本法規定設置審計委員會者，訂定或修正取得或處分資產處理程序，應經審計委員會全體成員二分之一以上同意，並提董事會決議。

前項如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者，得由全體董事三分之二以上同意行之，並應於董事會議事錄載明審計委員會之決議。

第三項所稱審計委員會全體成員及前項所稱全體董事，以實際在任者計算之。

6.不動產估價技術規則第 2 條：        

         本規則用詞定義如下：
一、正常價格：指具有市場性之不動產，於有意願之買賣雙方，依專業知識、謹慎行動，不受任何脅迫，經適當市場行銷及正常交易條件形成之合理價值，並以貨幣金額表示者。
二、限定價格：指具有市場性之不動產，在下列限定條件之一所形成之價值，並以貨幣金額表示者：
（一）以不動產所有權以外其他權利與所有權合併為目的。
（二）以不動產合併為目的。
（三）以違反經濟合理性之不動產分割為前提。
三、特定價格：指具有市場性之不動產，基於特定條件下形成之價值，並以貨幣金額表示者。
四、特殊價格：指對不具市場性之不動產所估計之價值，並以貨幣金額表示者。
十七、最有效使用：指客觀上具有良好意識及通常之使用能力者，在合法、實質可能、正當合理、財務可行前提下，所作得以獲致最高利益之使用。

7. 估價報告(評價報告) vs 價值運算報告

          價值運算報告：就價值運算案件所出具之報告。價值運算案件係指評價人員採行與委任人達成協議之特定評價方法或程序者。(評價準則公報第3號第5條)

   8. 臺灣士林地方法院民事判決99年度重訴字第383號

      五、茲析述本院得心證之理由如下：

  (一)被告寄發系爭存證信函副本予系爭第3 人，並無不法。

    1.按言論自由旨在實現自我、溝通意見、追求真理，及監督

      各種政治或社會活動；名譽則在維護人性尊嚴與人格自由

      發展，兩者均為憲法所保障之基本權利，兩者發生衝突時

      ，對於行為人之刑事責任，現行法制之調和機制係建立在

      刑法第310 條第3 項「真實不罰」及第311 條「合理評論

      」之規定，及509 號解釋所創設合理查證義務的憲法基準

      之上。至於行為人之民事責任，民法並未規定如何調和名

      譽保護及言論自由，固仍應適用侵權行為一般原則及司法

      院509 號解釋創設之合理查證義務外，上述刑法阻卻違法

      規定，亦應得類推適用。詳言之，涉及侵害他人名譽之言

      論，可包括事實陳述與意見表達，前者具有可證明性，後

      者則係行為人表示自己之見解或立場，無所謂真實與否。

      而民法上名譽權之侵害雖與刑法之誹謗罪不相同，惟刑法

      就誹謗罪設有處罰規定，該法第310 條第3 項規定「對於

      所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與

      公共利益無關者，不在此限」；同法第311 條第3 款規定

      ，以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論

      者，亦在不罰之列。蓋不問事實之有無，概行處罰，其箝

      制言論之自由，及妨害社會，可謂至極。凡與公共利益有

      關之真實事項，如亦不得宣布，基於保護個人名譽，不免

      過當，而於社會之利害，未嘗慮及。故參酌損益，乃規定

      誹謗之事具真實性者，不罰。但僅涉及私德而與公共利益

      無關者，不在此限。又保護名譽，應有相當之限制，否則

      箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，就可受公

      評之事，而適當之評論者，不問事之真偽，概不予處罰。

      上述個人名譽與言論自由發生衝突之情形，於民事上亦然

      。是有關上述不罰之規定，於民事事件得採為審酌之標準

      。亦即，行為人之言論雖損及他人名譽，惟其言論屬陳述

      事實時，如能證明其為真實，或行為人雖不能證明言論內

      容為真實，但依其所提證據資料，足認為行為人有相當理

      由確信其為真實者；或言論屬意見表達，如係善意發表，

      對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事之真偽，

      均難謂係不法侵害他人之權利，尚難令負侵權行為損害賠

      償責任。

9. 股東名簿與個人資料保護法

10.公開發行公司董事會議事辦法第 6 條：        

定期性董事會之議事內容，至少包括下列事項：

一、報告事項：

（一）上次會議紀錄及執行情形。

（二）重要財務業務報告。

（三）內部稽核業務報告。

（四）其他重要報告事項。

二、討論事項：

（一）上次會議保留之討論事項。

（二）本次會議討論事項。

三、臨時動議。

11. 公開發行公司董事會議事辦法第17條：

   董事會之議事，應作成議事錄，議事錄應詳實記載下列事項：

一、會議屆次（或年次）及時間地點。

二、主席之姓名。

三、董事出席狀況，包括出席、請假及缺席者之姓名與人數。

四、列席者之姓名及職稱。

五、紀錄之姓名。

六、報告事項。

七、討論事項：各議案之決議方法與結果、董事、監察人、專家及其他人員發言摘要、依前條第一項規定涉及利害關係之董事姓名、利害關係重要內容之說明、其應迴避或不迴避理由、迴避情形、反對或保留意見且有紀錄或書面聲明及獨立董事依第七條第五項規定出具之書面意見。

八、臨時動議：提案人姓名、議案之決議方法與結果、董事、監察人、專家及其他人員發言摘要、依前條第一項規定涉及利害關係之董事姓名、利害關係重要內容之說明、其應迴避或不迴避理由、迴避情形及反對或保留意見且有紀錄或書面聲明。

九、其他應記載事項。

董事會之議決事項，如有下列情事之一者，除應於議事錄載明外，並應於董事會之日起二日內於主管機關指定之資訊申報網站辦理公告申報：

一、獨立董事有反對或保留意見且有紀錄或書面聲明。

二、設置審計委員會之公司，未經審計委員會通過，而經全體董事三分之二以上同意通過。

董事會簽到簿為議事錄之一部分，應於公司存續期間妥善保存。

議事錄須由會議主席及記錄人員簽名或蓋章，於會後二十日內分送各董事及監察人，並應列入公司重要檔案，於公司存續期間妥善保存。

第一項議事錄之製作及分發，得以電子方式為之。

12. 公開發行公司董事會議事辦法第18條：

  公司應將董事會之開會過程全程錄音或錄影存證，並至少保存五年，其保存得以電子方式為之。

前項保存期限未屆滿前，發生關於董事會相關議決事項之訴訟時，相關錄音或錄影存證資料應續予保存至訴訟終結止。

以視訊會議召開董事會者，其視訊影音資料為議事錄之一部分，應於公司存續期間妥善保存。

13. 公司法第206條：

  董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。

董事對於會議之事項，有自身利害關係時，應於當次董事會說明其自身利害關係之重要內容。

董事之配偶、二親等內血親，或與董事具有控制從屬關係之公司，就前項會議之事項有利害關係者，視為董事就該事項有自身利害關係。

第一百七十八條、第一百八十條第二項之規定，於第一項之決議準用之。

14.  A公司指出，董事甲是依證券交易法第26-3條第3項、第5項及第6項規定解任，主要是公司董事原本7席，但日前有3席辭任，董事變動超過1/3，剩餘4席中有兩席為甲及董事長Ｂ，因其關係為配偶，必須有一席辭任，董事將在6月28日股東會補選。

  證券交易法第26-3條：

  已依本法發行股票之公司董事會，設置董事不得少於五人。

政府或法人為公開發行公司之股東時，除經主管機關核准者外，不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人，不適用公司法第二十七條第二項規定。

公司除經主管機關核准者外，董事間應有超過半數之席次，不得具有下列關係之一：

一、配偶。

二、二親等以內之親屬。

公司除經主管機關核准者外，監察人間或監察人與董事間，應至少一席以上，不得具有前項各款關係之一。

公司召開股東會選任董事及監察人，原當選人不符前二項規定時，應依下列規定決定當選之董事或監察人：

一、董事間不符規定者，不符規定之董事中所得選票代表選舉權較低者，其當選失其效力。

二、監察人間不符規定者，準用前款規定。

三、監察人與董事間不符規定者，不符規定之監察人中所得選票代表選舉權較低者，其當選失其效力。

已充任董事或監察人違反第三項或第四項規定者，準用前項規定當然解任。

董事因故解任，致不足五人者，公司應於最近一次股東會補選之。但董事缺額達章程所定席次三分之一者，公司應自事實發生之日起六十日內，召開股東臨時會補選之。

公司應訂定董事會議事規範；其主要議事內容、作業程序、議事錄應載明事項、公告及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。

15.商業判斷法則於刑事案件之適用餘地(寰瀛法律事務所2014-04-23)

商業判斷法則為英美商事法案例所累積而生之判例法則，且均適用於民事案件，以減輕董事就其有無盡忠實及注意義務之舉證責任，然商業判斷法則是否得適用於刑事案件，尚有爭議，本文謹介紹並說明如下：

一、 商業判斷法則之內涵：

(一) 商業判斷法則係由美國法院於判例中發展出之原則，蓋商業判斷法則，係推定公司董事所為之商業決策係於不存在利害關係下而作成，且該商業決策係基於一定資訊基礎下，董事善意相信該行為符合公司最大利益。對於董事於其權限內基於善意與合理注意所為之交易行為，縱使造成公司損害，董事亦得免其責任。

(二) 然商業判斷法則並非毫無限制而仍有其適用要件：1.限於經營決定(business decision)；2.不具個人利害關係且獨立判斷(disinterested and independence)；3.盡注意義務(due care)；4.善意(good faith)；5.未濫用裁量權(no abuse of discretion)；商業判斷法則適用時，前開5 項要素均須具備，若此項推定未被推翻，董事及其決定即受保護，則免受法院之事後審查。

二、 商業判斷法則於刑事案件之適用餘地

(一) 美國法上鮮有以商業判斷原則作為刑事抗辯之例，原則上，商業判斷法則僅適用於民事程序作為舉證責任的分配。然我國近年刑事案件，公司負責人涉犯刑法背信、證券交易法之特別背信罪時，已有主張商業判斷法則作為答辯，亦有刑事判決直接適用商業判斷法則之例。惟商業判斷法則是否得適用於刑事訴訟程序及適用之影響，實務上容有分歧見解：

1. 主張應無商業判斷原則適用者：

(1) 持否定論者，以商業判斷法則存在與否，於刑事實體法中並無規範，因此，不應課以檢察官於法律上所無須證明之事實，加重檢察官之舉證責任。

(2) 於商業判斷法則之適用下，就董事違反受託義務之民事責任，以過失為已足，不以故意為限。然刑法背信罪如有商業判斷法則之適用，將變更刑法背信罪之行為人有不法意圖或故意之主觀構成要件。又刑事程序要求證明被告之犯罪至無合理懷疑之程度，此較民事程序之證明程度要求嚴格，故能否直接將商業判斷法則引進刑事案件實有疑問。

2. 主張應有商業判斷原則適用者：

(1) 持肯定論者認為，適用商業判斷法則之結果，並不影響檢察官之實質舉證義務，蓋檢察官於刑事訴訟程序，依無罪推定原則，本應由檢察官就行為人主觀上具惡意及犯罪意圖盡舉證責任。

(2) 再者，刑事背信罪本已包含「背信故意」及「損害意圖」之構成要件，為此，適用商業判斷法則之結果，僅係就檢察官對於行為人主觀構成要件舉證時，提供更具體之參考指標，例如：董事於商業決定時，是否有利害衝突事項，或有無盡注意義務，或有無濫用其權限，及是否基於善意所為之獨立判斷。

(二) 實則，目前判決實務，已有刑事判決適用商業判斷法則：

1.【台灣台北地方法院96年重訴字第115號刑事判決】指明：「…，商業判斷原則乃一推定，推定公司董事所為之商業決策係於不存在利害關係下而做成的，且該商業決策係基於一定資訊基礎下，董事善意相信該行為符合公司最大利益。對於董事於其權限內基於善意與合理注意所為之交易行為，縱使造成公司損害，董事亦得免其責任。也因此商業判斷法則運用的結果，將使董事未盡忠實義務的舉證責任落在原告(即檢察官)身上。」認刑事案件有商業判斷法則之適用，檢察官應就董事未盡忠實注意之受託義務負有舉證責任。

2.又【台灣高等法院高雄分院96年金上重訴字第1號刑事判決】，進一步將商業判斷法則適用對象由公司董事，擴張適用於公司經理人及從業人員。

3.另【台灣台北地方法院98年自字第22號刑事判決】，判決指稱法院不宜以市場結果之後見之明，論斷董事當時之經營判斷是否錯誤，進而認定行為人是否構成背信罪。

三、 結論

依目前裁判實務及學說見解，對於商業判斷法則於刑事背信等案件是否適用，見解仍未統一。大體而言，適用商業判斷法則之結果，並不影響刑事程序，有關檢察官與行為人舉證責任之分配，然因商業判斷法則之適用，得提供更為具體之判別準則，以降低檢察官及法院於舉證或審理案件時，僅依董事所為決策造成公司受有損害之事後成敗，作為推論董事具有背信之主觀犯意之唯一標準。至於，刑事案件適用商業判斷法則所造成之影響，仍有待實務判決之累積觀察。

 16. 公司法第23條第1項：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」及第2項：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」。

公司法第34條：「經理人因違反法令、章程或前條之規定，致公司受損害時，對於公司負賠償之責。」。

17. 股票上市或於證券商營業處所買賣公司薪資報酬委員會設置及行使職權辦法第7條：

薪資報酬委員會應以善良管理人之注意，忠實履行下列職權，並將所提建議提交董事會討論。但有關監察人薪資報酬建議提交董事會討論，以監察人薪資報酬經公司章程訂明或股東會決議授權董事會辦理者為限：

一、訂定並定期檢討董事、監察人及經理人績效評估與薪資報酬之政策、制度、標準與結構。

二、定期評估並訂定董事、監察人及經理人之薪資報酬。

薪資報酬委員會履行前項職權時，應依下列原則為之：

一、董事、監察人及經理人之績效評估及薪資報酬應參考同業通常水準支給情形，並考量與個人表現、公司經營績效及未來風險之關連合理性。

二、不應引導董事及經理人為追求薪資報酬而從事逾越公司風險胃納之行為。

三、針對董事及高階經理人短期績效發放紅利之比例及部分變動薪資報酬支付時間應考量行業特性及公司業務性質予以決定。

前二項所稱之薪資報酬，包括現金報酬、認股權、分紅入股、退休福利或離職給付、各項津貼及其他具有實質獎勵之措施；其範疇應與公開發行公司年報應行記載事項準則中有關董事、監察人及經理人酬金一致。

董事會討論薪資報酬委員會之建議時，應綜合考量薪資報酬之數額、支付方式及公司未來風險等事項。

董事會不採納或修正薪資報酬委員會之建議，應由全體董事三分之二以上出席，及出席董事過半數之同意行之，並於決議中依前項綜合考量及具體說明通過之薪資報酬有無優於薪資報酬委員會之建議。

董事會通過之薪資報酬如優於薪資報酬委員會之建議，除應就差異情形及原因於董事會議事錄載明外，並應於董事會通過之即日起算二日內於主管機關指定之資訊申報網站辦理公告申報。

子公司之董事及經理人薪資報酬事項如依子公司分層負責決行事項須經母公司董事會核定者，應先請母公司之薪資報酬委員會提出建議後，再提交董事會討論。

18. 公開發行公司審計委員會行使職權辦法第6條：

    本法第十四條之五第一項各款事項應經審計委員會全體成員二分之一以上同意，並提董事會決議。

本法第十四條之五第一項各款事項除第十款外，如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者，得由全體董事三分之二以上同意行之。(同意之董事須否共同保證如有損失，應賠償公司？)